Disponilizar celular ao empregado pode gerar risco trabalhista?

Dentre os novos posicionamentos do Tribunal Superior do Trabalho sobre temas que afetam as empresas de um modo geral banalizaram as decisões e riscos trabalhistas, eventualmente aplicável quando a empresa disponibilizar celular ao empregado. 

O artigo 244 da CLT (originariamente destinado aos trabalhadores ferroviários) prevê em seu § 2º: “Considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço…”

Com o passar dos anos, o regime de sobreaviso acabou sendo reconhecido também para empregados de outras categorias profissionais, que conseguiram comprovar na Justiça haver trabalhado nas condições do § 2º, do artigo 244, da CLT.

As reiteradas decisões jurisprudenciais sobre o regime de sobreaviso culminaram na edição da Súmula 428 do TST, que visou unificar o entendimento das diversas turmas daquele tribunal sobre a matéria, para, em síntese, registrar: o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando chamado para o serviço.

A par disso, e em decorrência dos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal, tornou-se, de rigor, proceder a alteração do artigo 6º da CLT para equiparar os meios telemáticos e informatizados (como internet e celular) aos meios pessoais e diretos de comando e supervisão do trabalho, o que foi feito por intermédio da Lei Federal nº 12.551/2011.

Assim, principalmente em decorrência dessa importante mudança na CLT, outras passaram também a ser aguardadas, a exemplo desta agora ocorrida com a alteração do entendimento do TST (Súmula 428) acerca do regime de sobreaviso, o que foi feito especialmente para ampliar o conceito do estado de disponibilidade do empregado.

De acordo com a nova redação, e em síntese: considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Importa destacar que o fato de a empresa disponibilizar celular, pager ou qualquer outro instrumento de comunicação ao seu empregado, por si só não dará a este o direito de reivindicar adicional de sobreaviso.

Esse adicional só será devido se o celular for disponibilizado com o intuito de localizar o empregado em período de descanso para eventual chamado ao trabalho, ou seja, é absolutamente necessário que esteja presente o estado de disponibilidade do empregado, por estar este condicionado a um regime de plantão, escala ou equivalente.

De qualquer modo, é preciso que se saiba que estando presentes essas condições, o empregado faz jus ao adicional de sobreaviso, previsto no § 2º, do artigo 244, da CLT, nos seguintes termos: “…Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal…”

Importa destacar, ainda, que esse adicional será devido, sem prejuízo de a empresa dever pagar ao empregado horas extras (acrescidas dos respectivos adicionais) pelo trabalho extraordinário realizado se o chamado se efetivar.

Por último, a exemplo do que já ocorre com horas extras, também não é lícito ao empregado que exerce cargo de confiança e tem celular disponibilizado pela empresa exigir adicional de sobreaviso.